合同纠纷律师

北京中雄律师事务所

北京中雄律师事务所是经北京市司法局批准成立的综合性律师事务所，多数工作人员毕业于中国政法大学，聘有中国政法大学的法学专家教授和公、检、法的离退休人员组成的法律顾问团，为北京中雄律师事务所的业务保驾护航，并成立北京中雄律师事务所重大疑难案件部，专业代理各类重大疑难案件。

服务领域：法律顾问、经济纠纷、 民事纠纷：工程建筑、房地产、房屋买卖租赁、拆迁、物业、婚姻家庭、遗产继承、商事仲裁、侵权、医疗、疑难诉讼、保险索赔、交通事故等。 知识产权。劳动争议仲裁、诉讼。证券、期货、现货、基金。 金融、PE/VC投融资、私募股权投资、信托、主板、创业板IPO。 国际贸易和信用证合同纠纷、涉外贸易。刑事辩护、代为取保。行政诉讼。组织法学专家咨询论证。

北京中雄律师事务所重大疑难案件部。为了解决人民没钱打不起官司，和花钱打不赢官司的后顾之忧，在国家法律法规允许和有资产人担保的情况下，实行先代理后收代理费(律师出去办案的交通食宿费必须先交)。先代理后收代理费的规定以合同为准。

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建筑业是国民经济重要支柱产业，一端连着发展大局、一端连着民生福祉，在基础建设、促进就业、改善民生、推动经济发展等方面发挥着重要作用。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，其具有建筑市场实行准入制度的行业专业性(含主体特殊性、标的物质量标准高及含有大量技术性规范等），建设工程立项、施工、竣工验收等均受国家管制的程序严管性，需要严格书面规范当事人权利义务的合同要式性等特点。随着国内建筑市场蓬勃发展，建设工程合同纠纷不断涌现，司法审判面临新的挑战，建设工程合同纠纷各方民事主体对民事权利保护提出了更高的期许。

贵州高院针对建设工程审判实践中发现的突出问题，如建设工程施工合同无效的处理原则、工程鉴定意见采信、工程价款认定、工程价款优先受偿权、实际施工人权益保护、工程施工中的表见代理等社会关注的热点、难点、疑点和焦点问题,推送本期典型案例，旨在总结相关审判经验，统一类案裁判思路和尺度、提升案件质量和效率，为促进建筑业平稳有序发展提供良好法治化营商环境，司法助力贵州高质量发展。

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谢某某、伍某某与某劳务公司、某工程公司、某生态文旅公司建设工程施工合同纠纷案——建设工程性质认定与鉴定意见采信裁判规则

【裁判要旨】

当事人对案涉工程性质产生争议导致工程造价鉴定应依据的计价标准不明的，人民法院应当结合建设行政主管部门出具的工程性质认定意见，实质审查鉴定人作出的鉴定结论，避免“以鉴代审”，以准确认定工程性质，依法合理确定工程造价的计价依据。

【基本案情】

2019年某生态文旅公司作为发包人，以招投标方式与承包人某工程公司签订《XX湖项目湖面应急工程施工合同》，约定工程价款以合同附件《工程量清单》载明的项目单价或合价为计价依据。合同还约定“本合同《工程量清单》中无类似项目的单价或合价可参考的，采用《水利工程工程量清单计价规范》（GB50501-2007）、《贵州省水利水电建筑工程预算定额》（2011版）和《贵州省水利水电工程施工机械台班费定额》（2011版）进行计算。”嗣后，承包人某工程公司将该湖面应急工程以划分标段的形式，向某劳务公司分包了部分标段的土石方、驳岸混凝土浇筑等工程。某劳务公司又将其中驳岸挡墙土石方开挖工程再次分包给自然人谢某某、伍某某。某工程公司与某劳务公司之间，某劳务公司与谢某某、伍某某之间，均未就谢某某、伍某某施工的驳岸挡墙土石方开挖工程订立书面合同，且未约定工程价款金额及工程款计价方式。

谢某某、伍某某实施了部分土石方开挖工程后，案涉XX湖项目湖面应急工程停工，谢某某、伍某某退场，某劳务公司未与谢某某、伍某某进行结算。谢某某、伍某某遂以分包人某劳务公司、承包人某工程公司、发包人某生态文旅公司为被告向法院提起诉讼，请求支付其已施工完成的土石方工程价款。同时，谢某某、伍某某向法院申请就其施工范围进行工程造价鉴定，并主张以《贵州省建筑与装饰工程计价定额》（2016版）作为工程款计价依据。被告某劳务公司、某工程公司、某生态文旅公司主张案涉XX湖项目湖面应急工程系水利工程应以《贵州省水利水电建筑工程预算定额》（2011版）作为工程款计价依据。鉴定人鉴定结论表示案涉XX湖项目湖面应急工程位于市区内，系公园类公共基础配套设施，建议法院参照《贵州省市政工程计价定额》（2016版）进行计价。本案核心焦点在于因当事人对案涉工程性质产生争议导致工程造价鉴定计价标准不明。

【裁判结果】

一审判决以《贵州省市政工程计价定额》（2016版）作为案涉工程造价鉴定的计价依据。二审判决改判以《贵州省水利水电建筑工程预算定额》（2011版）作为案涉工程造价鉴定的计价依据。

【裁判理由】

贵阳市中级人民法院经审理认为，本案径直采信鉴定人的建议认定案涉工程性质为市政工程，不符合实际情况。一方面，某市某区水务管理局系案涉XX湖项目湖面应急工程的行政监督管理部门已出具工程性质说明认定案涉工程性质为水利工程。另一方面，XX湖项目湖面应急工程的发包人与承包人亦约定以《贵州省水利水电建筑工程预算定额》（2011版）作为该工程变更估价计算标准。故在谢某某、伍某某与其相对方某劳务公司之间既未约定工程价款金额又未约定工程款计价方法的情况下，应根据案涉工程行政主管部门对工程性质的认定意见，结合发包人与总承包人之间约定的计价依据，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条之规定，参照签订合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准，合理确定工程造价鉴定的计价依据。

【典型意义】

当事人申请司法鉴定确定工程造价的案件中，鉴定人对工程性质及计价依据出具的意见或建议，仅系查明案件事实的证据手段之一，并不直接等同于案件客观事实，人民法院不应径行采信，否则可能造成“以鉴代审”，损害司法公信力。该案二审判决注重划分审判权与鉴定权边界，未直接将鉴定人对工程性质的建议作为定案依据，而是根据建设行政主管部门出具的工程性质认定意见，全面结合已查明的案件事实，充分发挥人民法院审判职能，对鉴定人的建议进行实质审查，准确认定工程性质，依法合理确定了工程造价鉴定的计价依据，实现了当事人利益平衡。该案有效避免了建设工程施工合同纠纷中易发生的“以鉴代审”现象，保障了司法鉴定程序正义，维护了司法裁判权威。

【解说】藏医药学是中华民族医学宝库中的一颗璀璨明珠，具有理论体系完备、诊疗方法独特、临床经验丰富等特征。近日，藏医典籍《四部医典》成功入选《世界记忆名录》。

　　源于藏医药典籍《四部医典》的医学彩色挂图“曼唐”第二幅至第四幅，以“树喻”方式直观形象地阐述了《四部医典》根本部的基本内容，展示古老藏医独特的“思维导图”。

　　藏医药大学教授罗布顿珠近日向记者揭示，三幅“树喻”图分别描绘了人体的生理功能和病理变化、藏医的诊断方法及治疗方法。其根、干、枝、茎、叶、花以及他们相互之间的关系，则清晰明了地诠释了藏医药学基本理论体系及概要内容。

　　【同期】西藏藏医药大学教授 罗布顿珠

　　“树喻”图的主要的内容是把藏医的所有的内容，通过树的形象描绘下来了。那么它的主要目的就是用于教学，相当于我们现在的一个“思维导图”一样，它既能把《四部医典》也好，医学的内容、枯燥的内容，做了一个简单和形象化，所以学习起来非常方便，这是第一；那么第二个呢，给别人介绍的过程当中，有那种(起到)简单明了的一个作用。

　　【解说】罗布顿珠介绍，藏医中的三棵“树喻”图，主要由白色、黄色、蓝(青)色组成。其中，三种颜色分别代表“三因学”中的培根、赤巴和隆，每棵树所衍生的树干、树枝、树叶、花朵及果实，形象地描述了生命的全貌，揭示了健康与疾病的基本关系。

　　【同期】西藏藏医药大学教授 罗布顿珠

　　不同的颜色代表着不同的疾病，或者是身体里面的不同的功能。在藏医当中，主要讲述了三大内容，也就是我们平时说的是“三基因学”(又称“三因学”)，“三基因学”当中是隆、赤巴、培根这三个内容。那么我们看一下这个树当中，偏蓝的、偏黑色的这个是隆的一个表现，然后偏黄色的这个是赤巴的(表现)，然后偏白色的是培根的(表现)，这就是三大物质也好，或者是三基因的一个不同的表现。

　　【解说】在藏医“树喻”图诊断之树中，形象地描绘了对疾病的望诊、触诊和问诊等三大诊断方法。治疗之树则分出了四根树干，分别描绘了饮食、行为、药物和外治疗法的基本内容。

　　【同期】西藏藏医药大学教授 罗布顿珠

　　这是藏医的树喻图当中，治疗学的树喻图。那么藏医学认为，藏医治病的(内容)主要是四大板块，第一是通过饮食来做一些调理，这是饮食的一个树干；然后另外一个是通过起居行为(疗法)，那么第三个是药物(治疗法)，然后最终是做一些外治和手术。藏医认为，只要(如果)有病先不要吃药或者是做手术，首先从这个饮食和起居开始调起，这是藏医的一个治疗的方法，或者是治疗的一个原则。

　　【解说】据罗布顿珠介绍，在藏医“树喻”图中，绘制出了学习藏医两个主要目的，即治病救人和健康长寿。藏医在治病救人的方式方法中，提倡饮食、起居、药物和外治四大疗法。针对健康长寿，藏医提倡远离病因，同时通过养生保健、精神卫生等方法，使存在于人体内的隆、赤巴、培根三大因素保持平衡，从而达到健康长寿的目的。