民商律师

北京中雄律师事务所

北京中雄律师事务所是经北京市司法局批准成立的综合性律师事务所，多数工作人员毕业于中国政法大学，聘有中国政法大学的法学专家教授和公、检、法的离退休人员组成的法律顾问团，为北京中雄律师事务所的业务保驾护航，并成立北京中雄律师事务所重大疑难案件部，专业代理各类重大疑难案件。

服务领域：法律顾问、经济纠纷、 民事纠纷：工程建筑、房地产、房屋买卖租赁、拆迁、物业、婚姻家庭、遗产继承、商事仲裁、侵权、医疗、疑难诉讼、保险索赔、交通事故等。 知识产权。劳动争议仲裁、诉讼。证券、期货、现货、基金。 金融、PE/VC投融资、私募股权投资、信托、主板、创业板IPO。 国际贸易和信用证合同纠纷、涉外贸易。刑事辩护、代为取保。行政诉讼。组织法学专家咨询论证。

北京中雄律师事务所重大疑难案件部。为了解决人民没钱打不起官司，和花钱打不赢官司的后顾之忧，在国家法律法规允许和有资产人担保的情况下，实行先代理后收代理费(律师出去办案的交通食宿费必须先交)。先代理后收代理费的规定以合同为准。

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　民法典实行的是“民商合一”体例，但是，我们也应认识到，“民商合一”其实仅是一种立法体例安排，就实质而言，二者存在着很多差异。民事关系当事人主要涉及公民等民事主体，主要适用民法的思维和方法，商事关系主要涉及企业等商事主体，主要适用商法的思维和方法，不能以民代商，也不能以商代民。因此，“民商合一”体例并不意味着对民事关系和商事关系适用相同规则。恰恰相反，由于二者调整社会关系不同，需要采用不同的方法分别规制，主要包括以下差异。

　　合同制度中民商事规则的差异

　　违约金的调整规则。违约金调整规则的本意在于，不能因为违约金过高给违约方造成过重负担，或者因为违约金过低给守约方造成损失。违约金的调整规则一般适用于民事合同，而不适用于商事合同。这是因为民事合同的当事人主要是公民，公民承担的往往是无限责任。如违约金过高，使得违约方不堪重负，甚至影响到违约方家庭生活。所以，法律并不鼓励过高的违约金约定和履行，允许法官自由裁量加以平衡调整。但是，商事合同的当事人一般是以企业为主的商事主体。如果企业不承诺给付较高违约金，合同相对方可能根本就不会跟他订立合同。企业往往以有限责任公司形式存在，承担有限责任，且有破产法兜底。因此，商事合同的违约金约定一般尊重企业意思自治，法律一般不介入调整违约金。标的物瑕疵检验与通知。买卖合同中标的物瑕疵检验和通知义务一般只适用于商事合同，原因有二：其一，基于交易效率的要求，使出卖人尽快获得合同履行和标的物瑕疵的信息，使其有机会进行修复或者更换。因此，商事买卖的出卖人将标的物交付给买受人时，买受人应当及时对标的物进行检查，并在合理的时间内通知出卖人。其二，作为企业的买受人负有更高的注意义务，因为企业作为专业机构，应当具备专业检验能力、手段和设备，尤其是对物品的隐蔽瑕疵的检验需要专门的仪器和设备。相对而言，民事主体往往缺乏必要的经验和知识，力有不逮。如将此规则适用于民事买卖合同，必将导致民事主体负担过重，故民事买卖合同的买受人不承担此项义务。

　　租赁合同的展期。关于租赁合同的展期，同样应注意区分商事租赁与民事租赁的不同。前者在于其商业用途，后者主要用于居住和生活。在商事租赁情形下，承租人可能因为营业的展开与维持对租赁物增添了附加价值，如房屋的装修。如果出租人无理终止租赁合同甚或借机敲诈承租人，承租人将会遭受重大营业损失。因此，商事承租人具有优先“续租权”，使其拥有对抗出租人所有权的能力，借此达到出租人与承租人的利益平衡。这种权利是在长期的商业实践中确立的商业惯例，如果出租人在租赁期限届满时，无正当理由拒绝展期，对于商事承租人遭受的损失应当予以赔偿。

　　委托合同中受托人报酬。关于为他人处理事务的报酬请求权，历来的原则是民事委托原则上无偿；商事委托原则上有偿。因此，民事委托之受托人，如无专门约定，则意味着放弃报酬；如欲享有报酬请求权，则须明确约定；商事委托即使没有约定，也可以请求报酬给付。如果对民事委托和商事委托不加区分，一律规定民事委托之受托人享有一般性报酬请求权，则徒增当事人负担和窘境，提高了民事交易成本。

　　委托合同的单方解除。委任关系基于信任而建立，当这种信任关系不存在时，当事人固然可以随时解除，但是，单方解除只能随无偿委托。在商事委托情形下，当事人之间失去信任后，固然可以单方解除，但却需要考虑其他一些因素并应设置一定的限制，如是否有正当理由，时间是否恰当，是否需要提前通知以及解除的后果如何等。尽管解除合同给对方造成损失的应当赔偿损失，但“损害赔偿请求权无法覆盖受托人期待的报酬利益；委托关系一经解除，报酬请求权亦消灭”。“赔偿数额远远低于委托合同继续有效并实际履行给委托人带来的利益”。因而，委托而合同的单方解除亦有必要区分民事委托与商事委托。同时，亦不能将损害赔偿“简单地认定为直接损失，应予区别对待”。

　　物权制度中民商事规则的差异

　　善意取得规则上，民事商事有很大不同。传统上，民法上的善意取得要求受让人须对出让人的所有权具有善意才受保护。而为了满足商业实践的需求，商法上将善意取得扩张至只要对处分权具有善意即受保护。譬如，行纪人通常不是他所出让的物品的所有权人，但他对该物有处分权。因为他是作为行纪人基于其职业地位和营业经营所做出的处分行为。这一规则亦被运用到承运人、运输代理人和仓库营业人的法定质权，甚至某些有价证券。另外，所有权保留买卖亦是这一规则的重要运用领域。然而，我国物权法往往对商事善意取得的重视程度远远不够。

　　在代理制度上，民事代理的受托人只能在授权范围内处理事务，但是，商事代理的受托人只要不违反委任宗旨，即便不在委任范围内也可也可以独立处理受托事务。而且其从事代理业务既可以是“以被代理人的名义”，也可以是“以受托人自己的名义”，还可以从事居间业务。由此可见，商事代理与民事代理存在着很大的区别。在民事代理中，如果委托人死亡，代理权即行消灭，然而，商事代理权不因本人死亡当然消灭，而是可以继续存在。

　　担保制度中民商事规则的差异

　　民法典草案将债权担保和物权担保分置于合同编和物权编体系内。无论是哪一种立法模式，均有区别对待民事担保和商事担保的必要。比如，保证合同对保证方式没有约定或者约定不明确的，就应区分民事保证与商事保证，即原则上民事保证人仅承担一般保证责任，商事保证人须承担连带责任；在民事保证和商事保证同为一般保证的情况下，民事保证人应享有先诉抗辩权，商事保证人则不应享有先诉抗辩权。这种区别对待主要是考虑到了民事主体与商事主体的风险承担能力的差距，而对民事主体的担保责任的从轻，对商事主体担保责任加重。